Les jeunes homosexuels, bisexuels ou transgenres et les personnes de tous âges perçues comme transgressant les normes sociales, risquent d’être victimes de violence de la part de leur famille et de leur communauté. Les lesbiennes et les femmes transgenres sont particulièrement menacées en raison des relations de pouvoir et des inégalités entre les sexes qui prévalent dans les familles et dans la société en général. Ces personnes sont, en fait, doublement discriminées, à savoir par la loi et par la société.
De ce fait, les personnes LGBTQI++ peuvent se retrouver à devoir demander l’asile par crainte d’être persécutées en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre. Ainsi, une nouvelle catégorie émerge au sein du Haut- Commissariat aux réfugiés (HCR).
Conséquemment, ces personnes peuvent être protégées par la Convention relative au statut des réfugiés adoptée le 28 juillet 1951. Aux termes de l’article 1 de cette convention, le réfugié est toute personne : « craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays; ou qui, si elle n’a pas de nationalité et se trouve hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle à la suite de tels événements, ne peut ou, en raison de ladite crainte, ne veut y retourner. »
De surcroit, on peut affirmer que les personnes LGBTQI++ vivant dans un pays où une loi en vigueur pénalise l’homosexualité appartiennent à un group social dont l’identité de genre ou l’orientation sexuelle est menacée. Ces personnes bénéficient de la protection internationale posée par la dite convention.
Entre-temps, les réfugiés LGBTQI++ en Tunisie restent soumis à d’autres lois nationales telles que le Code pénal (articles 226, 226 bis et 230) et les lois relatives au contrôle des frontières et aux étrangers. Dans certains cas, les réfugiés peuvent être soumis à des lois incompatibles avec le statut spécial des réfugiés ou des demandeurs d’asile, qui finissent par être traités comme d’autres immigrés, voire comme des immigrés en situation irrégulière.
Au vu des ces obstacles juridiques, la question qui se pose est de savoir comment les réfugiés LGBTQI++ en Tunisie peuvent être protégés par les garanties internationales des droits humains en l’absence d’une législation nationale préservant leurs droits ?
Les réfugiés LGBTQI++ en Tunisie sont menacés par des dispositions législatives criminalisant l’homosexualité (I). En parallèle, malgré la ratification par la Tunisie des conventions internationales protégeant les réfugiés, le statut de ces personnes demeure précaire (II).
I- Les réfugiés LGBTQI++ menacés par des lois criminalisant l’homosexualité
Les lois criminalisant l’homosexualité menacent l’exercice des droits des réfugiés LGBTQI++ qui subissent une double discrimination (A). Afin d’atténuer cette menace il faut rappeler que ces personnes sont protégées par le droit international des droits humains (B).
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Les réfugiés LGBTQI++ subissent une double discrimination
Certes, assurer une protection a minima par le biais de valeurs principales des droits humains, à savoir, l’égalité, la non-discrimination, la dignité et la liberté n’est pas suffisante. Mais, elle est obligatoire. Sans cette protection les personnes vulnérables comme les réfugiés LGBTQI++ ne pourront pas se sentir en sécurité. Ainsi, ces personnes « fuyant les persécutions et l’exclusion socio-économique, elles résident souvent dans des pays qui n’offrent pas de solides protections en matière de droits humains ou qui pratiquent activement une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre. »
Par ailleurs, en Tunisie, les pratiques sexuelles entre adultes consentants de même sexe, pratiquées en privé, sont « punies de l’emprisonnement pendant trois ans » aux termes de l’article 230 du Code pénal (C.P.).
Ce dernier qui criminalise la sodomie, est qualifié comme étant une règle juridique homophobe.
Non seulement les réfugiés LGBTQI++ sont confrontés à la discrimination sociale mais encourent aussi le risque d’être emprisonnés. D’ailleurs, on estime que les rapports sexuels entre personnes de même sexe « menacent les valeurs de la société et entraînent une dégradation des mœurs et participent à répandre la débauche et l’oisiveté. »
Prendre en compte les vulnérabilités des réfugiés LGBTQI++ c’est les protéger d’une manière efficace. En effet, il s’agit de personnes qui cherchent à être protégés par la loi afin de pouvoir exercer leur droit à la dignité y compris avoir accès aux soins et ne pas être torturé ou détenu arbitrairement. Ces garanties relèvent du droit international des droits humains.
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Les réfugiés LGBTQI++ revendiquent une protection internationale
Afin d’assurer une protection internationale des personnes LGBTQI++, l’O.N.U. a rappelé les obligations des Etats à l’égard de ces personnes.
Ces obligations qui reposent sur les droits humains « peuvent se ramener au principe de la protection qui peut être garanti à travers trois droits : la non-discrimination, la vie privée et le respect de l’intégrité physique ».
En 2011, le Conseil des droits de l’Homme de l’O.N.U a été le premier organe intergouvernemental à adopter une résolution de grande portée sur les droits de l’Homme, l’orientation sexuelle et l’identité de genre. Dans sa résolution 17/19, le Conseil a exprimé sa « très grande préoccupation » face aux actes de violence et de discrimination fondés sur l’orientation et l’identité sexuelle.
A cet égard, l’article 230 du C.P. criminalisant l’homosexualité masculine et féminine, n’est pas en harmonie avec la Constitution et les conventions internationales des droits humains ratifiées par la Tunisie. Ainsi, une telle disposition a poussé des personnes LGBT à quitter le pays ou à demander l’asile. Pareillement, cette disposition menace aussi les réfugiés LGBTQI++ qui fuient leurs pays d’origine à la recherche d’une protection internationale.
Dans le même contexte, le Haut- Commissariat aux Réfugiés (H.C.R.), a constaté que les sanctions pénales pour les actes homosexuels empêchaient l’accès aux minorités sexuelles à une protection étatique, « par exemple, une personne L.G.B.T., qui a été exposée à la violence, peut hésiter à se rendre à la police pour demander une protection car elle pourrait être considérée comme une criminelle et non comme une victime. Un ou une requérant·e peut donc aussi faire valoir son droit au statut de réfugié·e lorsque l’État n’est pas en mesure protéger ce·tte requérant·e de manière efficace contre lesdits préjudices ». Egalement, « une demande d’asile peut ainsi être établie lorsque l’Etat n’est pas disposé ou incapable de protéger le demandeur contre les violations commises par des agents étatiques ou non étatiques. »
Afin de garantir une protection efficace conforme aux instruments internationaux des humains pour les réfugiés LGBTQI++, la dépénalisation de l’homosexualité n’est pas suffisante. Elle doit, incontestablement, être accompagnée de la mise en place d’un système normatif et institutionnel pour les réfugiés renforçant la protection accordée à ces personnes par le droit international.
II- Le statut précaire des réfugiés LGBT au vu de l’absence d’une loi sur les réfugiés
Le statut précaire des réfugiés LGBTQI++ a renforcé leur vulnérabilité (A) et a contribué à la faiblesse de la protection des droits (B).
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Un statut précaire accentuant la vulnérabilité des réfugiés LGBTQI++
La Constitution tunisienne garantit les droits et les libertés pour tous sans discrimination aucune. Cependant, dans l’absence d’une loi spécifique pour les droits des réfugiés on ne peut parler que d’une protection précaire. Précarité veut dire que, même si des droits sont garantis par la Constitution et autres textes de loi comme par exemple la loi n° 2018-50 du 23 octobre 2018, relative à l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, ces dispositions risquent de ne pas satisfaire les attentes des réfugiés LGBT si celles-ci ne sont pas prévues, clairement, dans des textes de loi renforcés par un mécanisme de contrôle de mise en œuvre et de sanction, en cas de violation.
D’emblée, la Tunisie est signataire de la Convention de 1951 sur les réfugiés et, bien que sa Constitution reconnaisse le droit à l’asile politique, elle ne dispose pas d’une loi ou d’un dispositif national en matière d’asile. Une telle loi contribuera à atténuer les vulnérabilités des personnes LGBTQI++ et à adresser les discriminations auxquelles ces personnes peuvent faire face lors de l’entrée dans le territoire tunisien surtout dans le contexte de la migration irrégulière.
Le Haut- Commissaire aux droits de l’Homme a d’ores et déjà mis l’accent sur le fait que : « les vulnérabilités structurelles auxquelles sont confrontées les personnes LGBT sont intensifiées par leur statut de migrants, demandeurs d’asile, réfugiés ou de personnes déplacées à l’intérieur de leur pays. »
Une situation qui rappelle l’article 33 de la Convention relative au statut des réfugiés qui dispose que les États ont l’obligation de ne pas expulser ni de refouler, de quelque manière que ce soit, un réfugié «sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques ».
Selon le H.C.R., les personnes qui craignent d’être persécutées en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre peuvent être considérées comme membres d’un « certain groupe social ». Les États parties à la Convention devraient, de ce fait, veiller à ce que ces personnes ne soient pas renvoyées vers un État où leur vie ou leur liberté serait menacées et, sous réserve que les personnes en question répondent aux critères relatifs à l’obtention du statut de réfugié, les reconnaître comme des réfugiés devant être traités, conformément aux dispositions de la Convention.
En outre, la Tunisie ne peut être considérée comme un lieu sûr pour les migrants irréguliers en général et pour les migrants (parmi les quels des demandeurs d’asile) LGBTQI++ en particulier.
Dans la même perspective, les experts de l’ONU ont fait part de leurs préoccupations concernant les manquements présumés en matière d’identification, d’assistance et d’accès à la protection internationale, ainsi que les informations selon lesquelles les migrants, les réfugiés et les demandeurs d’asile subsahariens sont soumis à des degrés de violence plus élevés de la part des forces de sécurité tunisiennes. Ces pratiques attestent d’une fragilisation des droits des réfugiés LGBTQI++.
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Un statut précaire fragilisant les droits des réfugiés LGBTQI++
En l’absence d’une loi protégeant les réfugiés et les migrants irréguliers, Tunisiens et non-tunisiens peuvent voir leurs droits bafoués surtout en appliquant des lois pénales criminalisant l’homosexualité.
En effet, vu la gravité de la peine prévue par l’article 230 du C.P., un homosexuel tunisien, n’a pas pu bénéficier de la protection de l’Etat, se trouvant, ainsi, exposé au risque de poursuites judiciaires et de violences familiales et policières. Ce dernier n’a pas eu d’autre choix que de déposer une demande d’asile, en France, devant la Cour Nationale du Droit d’Asile (C.N.D.A.).
Il relève des faits d’espèce, que le requérant, a été rejeté par sa famille et son entourage, en raison de son homosexualité. En 2002, il a été comme chef de rang sur un bateau de la CTN; En novembre 2004, il a été surpris, par son supérieur, dans sa cabine avec un passager qui l’a menacé de le dénoncer à la hiérarchie ; il est descendu du bateau au cours de l’escale à Marseille, de peur pour sa sécurité et sa liberté ;
La C.N.D.A. a considéré que, « dans les conditions qui prévalent en Tunisie, les personnes qui entretiennent des liaisons homosexuelles sont exposées à l’exercice de poursuites judiciaires sur le fondement de l’article 230 du C.P.
Que, dans ces conditions, les craintes que peut raisonnablement éprouver le requérant en cas de retour dans son pays, eu égard à ce qu’il y a déjà subi du fait de son orientation sexuelle, doivent être regardées comme résultant de son appartenance à un groupe social au sens de l’article 1er, A, 2 de la Convention de Genève susvisée».
Cette situation n’est que le reflet d’une législation hostile et discriminatoire non seulement à l’égard des personnes LGBT tunisiens mais aussi et plus particulièrement ceux venant de l’Afrique subsaharienne.
A cet égard, l’ONU exhorte la Tunisie à respecter ses obligations en matière des droits des migrants. De même, l’Etat est appelée à mettre fin aux expulsions forcées des migrants, des réfugiés et des demandeurs d’asile sans procéder à une évaluation individuelle et objective des risques de violations des droits humains auxquels ils sont exposés en cas de retour.
Egalement, pour faire valoir leurs droits, les réfugiés LGBTQI++ ont le droit d’accès à la justice tel que garanti par la Constitution. Pareillement, en vertu de l’article 16 de la
Convention relative au statut des réfugiés : « tout réfugié aura, sur le territoire des Etats contractants, libre et facile accès devant les tribunaux. »
Or, l’accès à la justice pour les personnes étrangères vulnérables comme les réfugiés LGBTQI++ n’est pas facile. Ces personnes se heurtent à des obstacles comme la langue et/ou le droit à un avocat. D’ailleurs, elles ne connaissent même pas leurs droits. Dans ce cas, et afin de remédier à cette carence institutionnelle. On note qu’en Tunisie l’organe chargé de recevoir les demandes des réfugiés est le HCR. En parallèle, « il convient aussi de remarquer que lorsqu’une personne demande l’asile dans un pays où les relations sexuelles entre personnes de même sexe sont pénalisées, ces lois peuvent entraver son accès aux procédures d’asile ou l’empêcher de présenter son vécu LGBT comme faisant partie de sa demande de reconnaissance du statut de réfugié. » C’est la raison pour la quelle, lors de l’examen périodique universelle, la recommandation suivante (n°146.41) a été adressée à la Tunisie : « Mettre en place un mécanisme national de coordination avec une approche multisectorielle et basée sur les droits de l’homme pour l’assistance et la protection en temps utile des réfugiés et des demandeurs d’asile secourus ou interceptés en mer ».
[1] « Lois et pratiques discriminatoires et actes de violence dont sont victimes des personnes en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre », Rapport de la Haut- Commissaire des Nations Unies aux droits de l’Homme, du 17 novembre 2011, A/HRC/19/41, p. 9.
[2] HAMILA (A), « La genèse de la catégorie de « réfugié LGBT » au sein du Haut- Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés », Alterstice, vol. 10, n°1, 2021, pp. 9-20.
[3] Loi n° 68-7 du 8 mars 1968, relative à la condition des étrangers en Tunisie et la loi n° 75-40 du 14 mai 1975, relative aux passeports et aux documents de voyage. Ces lois sont à caractère répressif et elles ont ouvert la voie à l’adoption de politiques nationales hostiles aux migrants irréguliers et aux demandeurs d’asile.
[4] OHCHR, « Les personnes LGBT déplacées de force sont confrontées à des défis majeurs dans leur recherche d’un refuge », 16 mai 2022.
[5] FERCHICHI (W): « L’homosexualité en Droit tunisien ou de l’homophobie de la règle juridique », in, LACH’HEB (M) et FASSIN (E) (sous la direction de), Être Homosexuel au Maghreb, IRMC- Karthala, Paris, 2016, p. 171 et s.
[6]LABIDI THAMRI (M) considère les comportements homosexuels comme des actes déviants et contre nature, dans son mémoire de fin d’études intitulé « Le crime moral dans la législation tunisienne », École Supérieure de la Magistrature, Tunis, 1995. (En langue arabe), p. 66.
[7] L.G.B.T.I.Q. : Lesbiennes, Gays, Bisexuel(le)s, Personnes Transgenres et Intersexuel(le)s et Queer.
La lutte contre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre :
http://www.ohchr.org/FR/Issues/Discrimination/Pages/LGBT.aspx.
[8] « Il s’agit de cinq obligations fondamentales : Protéger les personnes contre la violence homophobe et transphobe. Prévenir la torture et les traitements cruels, inhumains et dégradants. Abroger les lois qui criminalisent l’homosexualité et les personnes transgenres. Interdire la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre. Protéger la liberté d’expression, d’association et de réunion pacifique pour toutes les personnes L.G.B.T ».
Voir : HAMROUNI (S), « L’orientation sexuelle en Droit international », in FERCHICHI (W) (sous la direction de), Le corps dans toutes ses libertés, Tunis, Association Tunisienne de Défense des libertés individuelles (ADLI), 2017.
[9] Résolution adoptée par le Conseil des droits de l’Homme 17/19 : « Droits de l’Homme, orientation sexuelle et identité de genre », 14 juillet 2011, A/HRC/RES/17/19.
[10] UNHCR, « Note d’orientation du HCR sur les demandes de reconnaissance du statut de réfugié relatives à l’orientation sexuelle et à l’identité de genre », novembre 2008, paragraphe 22, p. 13.
https://www.refworld.org/policy/legalguidance/unhcr/2008/en/63725
JANSEN (S) et SPIJKERBOER (T), Feeling homophobia : Demandes d’asile liées à l’orientation sexuelle et à l’identité sexuelle en Europe, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam, 2011, p. 31.
[11] La Tunisie est devenue partie à la Convention de 1951 en 1957 et à son Protocole de 1967 en 1968, et a adhéré à la Convention de 1954 relative aux apatrides en 1969 et à la Convention de 1961 sur la réduction des cas d’apatridie en 2000.
Voir en ce sujet : Conseil des droits de l’Homme, Rapport du Groupe de travail sur l’Examen périodique universel Tunisie, 14 décembre 2022, paragraphes 146.40, 146.41, et 146.42 A/HRC/52/6
[12] OHCHR, « Les personnes LGBT déplacées de force sont confrontées à des défis majeurs dans leur recherche d’un refuge », 16 mai 2022.
[13] Haut- Commissaire des Nations Unies pour les Réfugiés (H.C.R.), Section de la politique de protection et des conseils juridiques, Division des services de protection internationale : « Note d’orientation du H.C.R. sur les demandes de reconnaissance du statut de réfugié relatives à l’orientation sexuelle et à l’identité de genre », Genève, novembre 2008.
[14] OHCHR, « Tunisie : les experts de l’ONU s’inquiètent de la sécurité des migrants, des réfugiés et des victimes de la traite des êtres humains », 14 octobre 2024.
[15] C.N.D.A., 7 juillet 2009, 634565/08015025, C. Association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers, Recueil de jurisprudence : orientation sexuelle, p.12.
Voir notamment KOBELINSKY (C): « L’asile gay : jurisprudence de l’intime à la Cour nationale du droit d’asile », Droit et société, n° 82, 3/2012, pp. 583-601.
[16] OHCHR, Les experts de l’ONU exhortent la Tunisie à agir rapidement pour faire respecter les droits des migrants, 18 juillet 2023.
[17] UNHCR, « Note d’orientation du HCR sur les demandes de reconnaissance du statut de réfugié relatives à l’orientation sexuelle et à l’identité de genre », novembre 2008, paragraphe 22, p. 13.
https://www.refworld.org/policy/legalguidance/unhcr/2008/en/63725
[18] Human Rights Council, Report of the Working Group on the Universal Periodic Review, Tunisia, A/HRC/52/6, 14 December 2022.