À l’occasion de la Journée mondiale contre l’homophobie, la transphobie et la biphobie, ce projet de loi est proposé comme un acte fort pour l’égalité et la dignité de toutes les citoyennes et tous les citoyens, sans distinction de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre. Ce projet propose l’abrogation d’un article du Code pénal tunisien considéré comme contraire aux principes constitutionnels et aux engagements internationaux de la Tunisie en matière de droits humains, notamment en ce qui concerne la vie privée, la non-discrimination et la dignité de la personne humaine.
Projet de loi présenté par Maître Mounir Baatour aux députés du peuple dans l’objectif de l’abrogation de l’article 230 du Code pénal
Exposé des motifs :
Ce projet de loi s’inscrit dans une démarche de respect des droits humains et de mise en conformité du droit national avec les engagements internationaux de la Tunisie. Il est rédigé sous forme juridique classique, mais son contenu vise à démontrer clairement l’incompatibilité de l’article 230 avec la Constitution et les traités internationaux.
Considérant que l’article 22 de la Constitution prévoit que « les citoyennes et les citoyens sont égaux en droits et en devoirs de même que devant la loi sans discrimination »,
Considérant que l’article 230 du Code pénal sanctionne une partie du peuple tunisien sur le fondement d’une discrimination en raison de leur orientation sexuelle,
Considérant que le principe fondamental qui s’incarne dans l’interdiction des discriminations est celui de l’égalité des droits des citoyennes et des citoyens, et ce malgré leurs différences et en particulier leur orientation sexuelle, et que ce principe fait consensus dans toutes les organisations internationales qui veillent à l’application des traités internationaux qui ont reconnu que le principe susmentionné incluait également l’interdiction de la discrimination sur le fondement de l’orientation sexuelle ; et considérant que, dans l’article 22 de la Constitution, l’interdiction de la discrimination découle de la législation internationale en matière de droits de l’Homme, ainsi que de la législation africaine, son interprétation doit être une interprétation large qui englobe l’orientation et les préférences sexuelles, et que l’article 230 du Code pénal est en contradiction évidente avec le principe de l’interdiction de la discrimination, mais instaure bien une distinction entre citoyennes et citoyens sur le fondement de leur orientation sexuelle, et fait de cette différence un facteur d’incrimination et porte atteinte de ce fait aux droits et aux libertés, en opposition aux articles et aux principes de la Constitution,
Considérant que l’article 23 de la Constitution prévoit que « l’État protège la dignité de la personne humaine et l’intégrité du corps et interdit les actes de torture psychique et physique »,
Considérant que l’article 230 du Code pénal et son application porte atteinte à la dignité de l’individu lors de l’établissement de la preuve des faits incriminants par la pratique de tests médicaux anaux sur les personnes soupçonnées ou accusées de tels actes,
Considérant que l’article 230 entre donc en contradiction, par les examens dégradants pour le corps et pour la dignité humaine auxquels il ouvre la voie, avec l’article 23 de la Constitution,
Considérant que les articles suivants : l’article 128 du Code pénal, l’article 29 de la Loi organique n° 2004-63 du 27 juillet 2004, et l’article 86 du Code des télécommunications,
Considérant que l’article 230 du Code pénal s’applique par principe au champ privé (affectif) des individus, et les expose à des intrusions abusives dans le champ de leur vie privée dans l’objectif d’établir la preuve de la survenue de l’acte d’incrimination (la sodomie),
Considérant que l’article 230 du Code pénal est un moyen d’intrusion dans la vie privée des individus, ce qui le place en contradiction avec les articles précités,
Considérant que l’article 55 de la Constitution prévoit que « Sans porter atteinte à leur substance, la loi fixe les restrictions relatives aux droits et libertés garantis par la Constitution et à leur exercice. Ces restrictions ne peuvent être établies que pour répondre aux exigences d’un État civil et démocratique, et en vue de sauvegarder les droits d’autrui ou les impératifs de la sûreté publique, de la défense nationale, de la santé publique ou de la moralité publique tout en respectant la proportionnalité entre ces restrictions et leurs justifications. Les instances juridictionnelles assurent la protection des droits et libertés contre toute atteinte. »
Ces restrictions importantes prévues par la Constitution pour protéger les droits et les libertés de toute atteinte […] ne suffisent pas à justifier l’article 230 du Code pénal qui incrimine les choix ou les actes affectifs des individus, exercés dans la sphère privée, sans contradiction aucune avec les restrictions prévues par la Constitution.
Considérant que ces comportements sont consensuels, ils ne provoquent aucun préjudice envers autrui, et comme ils s’exercent dans la sphère privée, ils n’affectent pas les mœurs publiques, et ne tendent à porter atteinte ni à la sûreté publique ni à la santé publique, et leur interdiction ainsi que leur incrimination sont en contradiction avec les fondements d’un État civil et démocratique, qui est fondé sur le respect des choix de l’individu et la préservation de sa dignité et de son intégrité.
L’article 230 du Code pénal est dès lors en contradiction évidente avec les dispositions de la Constitution, notamment son article 55.
L’article 230 entre aussi en contradiction avec l’ensemble des principes de protection des droits et des libertés de l’individu, par l’intrusion abusive dans la vie privée des individus, par l’atteinte qu’il porte à leur dignité et à leur vie privée, et par la discrimination qu’il fonde sur leur orientation sexuelle.
L’article 230 du Code pénal est donc considéré comme un modèle des textes de loi qui entre frontalement en contradiction avec l’esprit et la lettre de la Constitution de 2022, fondée sur le principe du respect de la dignité humaine, de leurs différences et de leur vie privée, et avec les différents accords et traités internationaux qui interdisent la discrimination sur le fondement de leurs préférences, de leurs choix et de leur orientation sexuelle.
Considérant que l’article 72 de la Constitution prévoit que les traités ratifiés par la Tunisie sont au-dessus des lois nationales mais sous la Constitution,
Considérant que la République tunisienne a ratifié plusieurs traités internationaux postérieurs à l’adoption du Code pénal (dont son article 230), qui annulent et invalident tacitement l’article 230 du Code pénal,
Considérant que l’article 12 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, et que l’article 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (que la Tunisie a ratifiés) prévoient que « Nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance »,
Considérant que l’article 230 du Code pénal s’applique notamment dans le domaine privé (affectif) des individus, et en fait des cibles d’immixtions arbitraires dans le champ de leur vie privée afin de prouver la survenue de l’acte incriminé par le dit-article,
Considérant que l’article 5 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, et que l’article 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, prévoient que « Nul ne sera soumis à la torture, ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants », et l’article 7 du Pacte ajoute que « En particulier, il est interdit de soumettre une personne sans son libre consentement à une expérience médicale ou scientifique. »,
Considérant que l’article 230 du Code pénal entre en contradiction avec les deux articles des deux textes susmentionnés, en ce qu’il rend possible des enquêtes qui portent atteinte à la dignité humaine notamment lors du recours à des examens médicaux anaux pour prouver les actes incriminés par celui-ci,
La Convention des Nations unies contre la torture a considéré que les examens de virginité et ceux anaux font partie des actes qui entrent dans la catégorie de la torture dans son rapport annuel du 3 octobre 2014, dans lequel la Convention a recommandé de cesser ces examens pour garantir « le respect intégral de la dignité humaine ».
Considérant que l’article 230 du Code pénal qui ouvre la voie à la pratique des examens qui portent atteinte à l’intégrité du corps et la dignité humaine, est en contradiction avec le contenu des articles 5 et 7 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme et du Pacte international relatif aux droits civils et politiques […],
Considérant que l’article 7 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme prévoit par ailleurs que « Tous sont égaux devant la loi et ont droit sans distinction à une égale protection de la loi… », et que l’article 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels que « les États parties au présent Pacte s’engagent à respecter et à garantir à tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur compétence les droits reconnus dans le présent Pacte, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation. »
Considérant que ce principe essentiel de l’égalité des droits de tous les citoyens et les citoyennes indépendamment de leurs différences, y compris leur orientation sexuelle, a été interprété au sein de toutes les instances internationales qui veillent à l’application de ces actes internationaux comme incluant également l’interdiction de la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Cela a été clairement confirmé par le Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies dans ses 20èmes Recommandations générales en 2009 (paragraphe 27) en considérant que l’expression « toute autre situation » inclut dans son champ la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Ceci alors qu’elle avait déjà affirmé l’interdiction de ce type de discrimination dans le cadre de l’emploi (Recommandation générale numéro 18 paragraphe 12) et de la santé (Recommandation générale numéro 14 de 2002, paragraphe 18).
Cette même position a été adoptée par le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes dans ses Recommandations générales numéro 28, par son interprétation de l’article 2 du Pacte qui incluait l’interdiction de la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.
Il en est de même pour le Comité des droits de l’enfant qui dans ses 4èmes Recommandations générales pour 2003 a considéré que l’article 2 de la Convention pour les droits de l’enfant incluait l’interdiction de la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.
Il en est de même pour le Comité de lutte contre toutes les formes de la torture et les comportements violents et contre la dégradation de la dignité humaine, dans ses 2des Recommandations générales en 2008, de même que dans la décision 17/1921 du Conseil des Droits de l’Homme des Nations unies en date du 15 juin 2011, qui se dit « gravement préoccupé par les actes de violence et de discrimination commis contre des personnes en raison de leur orientation sexuelle ».
En ce qui concerne la Ligue Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, s’appuyant sur la Charte africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, notamment son article 2 concernant l’interdiction de la discrimination, a reconnu l’existence d’une minorité sexuelle (les homosexuels) exposée à des violations de ses droits et à la violence (décision 275 de la 55ème session ordinaire, Angola, du 28 avril au 12 mai).
Considérant que l’article 1 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants définit la torture comme « tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales, sont intentionnellement infligées à une personne […] pour tout autre motif fondé sur une forme de discrimination quelle qu’elle soit ». L’article 16 de cette même Convention prévoit que « tout État partie s’engage à interdire dans tout territoire sous sa juridiction d’autres actes constitutifs de peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants qui ne sont pas des actes de torture telle qu’elle est définie à l’article premier ».
Considérant qu’il n’y a aucun doute à ce que l’article 230 du Code pénal entre en contradiction avec la Convention susmentionnée, en ce qu’il induit une discrimination évidente entre les citoyennes et citoyens en raison de leur orientation sexuelle, de même que les examens anaux qui résultent de son application sont considérés comme un acte dégradant de la dignité humaine au sens de cette Convention. Du fait de la supériorité du traité international sur les lois nationales, l’article 230 entre en contradiction avec la dite-Convention.
Considérant que l’article 2 de la Charte africaine des Droits de l’Homme et des Peuples prévoit que « Toute personne a droit à la jouissance des droits et libertés reconnus et garantis dans la présente Charte sans distinction aucune, notamment de race, d’ethnie, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation ».
Tout comme l’article 3 prévoit que « Toutes les personnes ont droit à une égale protection de la loi ».
Tout comme l’article 4 prévoit que « Tout être humain a droit au respect de sa vie et à l’intégrité physique et morale de sa personne ».
Tout comme l’article 28 prévoit « le devoir de respecter et de considérer ses semblables sans discrimination aucune ».
Considérant que l’expression « toute autre situation » inclut la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, prévue par l’article 230 du Code pénal.
De même que l’article 230 du Code pénal mène à une discrimination évidente entre les citoyens et citoyennes et les rend inégaux devant la loi, et non seulement supprime la protection des citoyens par la loi en raison de leur orientation sexuelle, mais inclue une incrimination légale fondée sur cette orientation.
Considérant que l’article 230 est considéré comme étant en contradiction avec l’article 4 de la Charte susmentionnée en raison de sa violation du principe du respect de la vie privée et de l’intégrité physique.
Et il est également considéré comme étant en contradiction avec l’article 28 de cette même Charte par l’atteinte portée au principe de l’obligation du respect de l’humain sans discrimination aucune.
Considérant que l’article 230 est en contradiction avec plusieurs articles de la Constitution de 2022, ainsi qu’avec des dispositions du Code pénal, de la législation sur les données personnelles et du Code des télécommunications, en plus d’au moins quatre traités internationaux ratifiés par l’État tunisien, ce qui rend sa suppression impérative.
Ce projet de loi est un appel solennel au respect des principes de liberté, d’égalité et de dignité. L’abrogation de l’article 230 constituerait un pas décisif vers une Tunisie plus juste, inclusive et conforme à ses engagements internationaux en matière de droits humains.